[quote][size=10pt]Av. Ali YÜKSEL - Av. Cihan AVCI

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.04.2008 gün 2007/18589 E. ve 2008/7133 K. sayılı ilamı ile bir personelin üst düzey yönetici olarak kabulü için hangi kriterlere bakılması gerektiğini ve üst düzey yönetici olma vasfına haiz kişilerin fazla mesai ücreti uygulaması açısından durumlarının hangi esaslara göre belirleneceğini göstermiştir bilindiği üzere haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilmekte olup bu çalışmalar karşılığı %50 zamlı ücret verilmesi veya her saat başına 1.5 saat serbest zaman kullandırılması öngörülmüştür. Ancak şirketlerdeki üst düzey yöneticiler açısından bu kuralın uygulanışı farklılık arz etmektedir. İncelediğimiz kararda da üst düzey yöneticinin tespitinde dikkate alınabilecek kriterler ile üst düzey yönetici olarak kabul edilen kişinin fazla mesai taleplerinin geçerliliği değerlendirilmiştir.

Davacı işçi; hafta, genel ve bayram tatillerinde çalıştığım ve her gün fazla mesai yaptığını iddia ederek, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep

etmiştir.

Davalı işveren ise, davacının üst düzey yönetici olduğunu, mesaisini kendisinin işverenin onayı olmadan belirlediğini, işverenin onayı olmadan işçinin kendi inisiyatifi ile yaptığı fazla ve tatil çalışmalarından işverenin sorumlu tutulamayacağım, bordroları da ihtirazı kayıt koymadan imzalaması nedeni ile fazla mesai ve tatil ücreti talep edemeyeceğini, müdür konumu nedeni ile fazla mesai ücretinin ödenen ücretin içinde olduğunu savunmuştur.

Yerel mahkemece, uçuş hizmetleri müdürü olarak görev yapan üst düzey yönetici konumunda sayılamayacağı, havaalanındaki işyerinin işverenin bürosu niteliğinde olduğu, uçakların kalkış- iniş saatlerine göre davacının işyerinde çalışmasının zorunlu olduğu, mesai saatlerini kendisinin belirlenmesinin mümkün olmadığı, davacının yaptığı işin fazla mesai ve tatil çalışma yapılmasının gerektirdiği, tanıkların doğruladığı, davacının ara dinlenme sonrası günde 2,5 saat fazla mesai yaptığı gerekçesi ile fazla mesai, hafta ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay kararı temyiz makamı olarak incelemiş ve bozmuştur. Yargıtay kararında öncelikle ispata dair kurallar belirtilmiştir. Buna göre, fazla çalışma yapıldığını, hafta, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığını işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını, yazılı deliller dışında tanık dinleterek de kanıtlayabilecektir. Bunun dışında fazla mesainin ve tatil çalışmalarının ispatlanmasında tanık beyanları, ücret ve fazla mesai bordrolarında fazla mesai ve tatil sütununun bulunması, işçinin fazla mesai ödemesi bulunan bordroları çekincesiz imzalaması, işin ve işçinin niteliği, mevsim gereği gibi unsurlar ve kanıtlar önem taşımaktadır.

Yargıtay işyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla ve tatil çalışmaları karşılığı ücrete hak kazanmasının olanaklı olmadığını belirtmiştir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret talep hakkı doğacaktır.

Yargıtay fazla çalışma iddiası ile açılan davalarda tanık anlatımlarını ne şekilde değerlendirileceğini de belirtmiştir. Buna göre tanık anlatımlarının tarafsız olması, tanık beyanları arasında çelişki var ise giderilmesi gerekecek, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemeyecektir. Tanık sözlerinin değerlendirilmesi açısından, gerektiğinde fazla çalıştığı iddia olunan işin, niteliği yönünden fazla çalışmaya elverişli bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, tek başına işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez. Yargıtay, üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve aynı bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçinin, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemeyeceğini belirtmiştir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki

farkı isteyebilecektir.

Yargıtay bunlarla birlikte fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu?nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Fazla ve tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay?ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı şekilde vurgulanmıştır. Gerçekten de işçinin izin, hastalık, mazeret nedeni ile işe gidememesi, işin mevsim ya da siparişe göre azalması veya yoğunlaşması ve bu gibi nedenlerden dolayı uzun süre aynı şekilde fazla mesai yapması, tatillerde çalışması hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işverenin Antalya işyerinde Uçuş Hizmetler Müdürü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinde yüksek ücret yanında, satışların belli bir oranında prim ödeneceği, ayrıca işe gidiş gelişlerinde kullanılmak üzere araç kiralanacağı, araç kira bedelinin işveren tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır. Yargıtay iş sözleşmesindeki bu ayrık düzenlemeler çerçevesinde, davacının üst düzey yönetici olduğunun, çalışma düzenini kendisinin belirlediğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açık olduğunu ifade etmiştir. Davacıya görev ve sorumlulukları nedeni ile ücret ve prim ödemesi takdir edildiğinden, ayrıca fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücreti talep etmesi olanaklı değildir. Netice olarak Yargıtay üst düzey yönetici olarak kabul ettiği davacı işçinin fazla mesai ve tatil ücretine dair taleplerinin ret edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Kararda da açık şekilde görüldüğü üzere bir işçinin üst düzey yönetici olarak kabul edilmesi halinde fazla mesai ve tatil günü çalışması ücreti talep etmesine imkan verilmemiştir. Peki bir işçinin üst

düzey yönetici olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır. Kararda da belirtildiği üzere birinci kriter, o işçiye işin görülmesi noktasında emir ve talimat verecek bir kişinin olmaması gerektiğidir. Bununla birlikte iş sözleşmesinde öngörülen ve diğer işçilere sağlanmayan bir kısım hakların ve ödemelerin varlığı da üst düzey yöneticiyi tayin ederken dikkate alınabilecek kriterlerdir. Buna göre prim, kiralık araç, kâr payı gibi ödemelere dair hak sahibi olan işçinin üst düzey yönetici olması mümkündür.

www.dunyagazetesi.com.tr/yazar.asp?authId=117