Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/ 36341 E. 2009/ 18306 K. Ve 29.06.2009 tarihli kararında işyerine sakal traşı olmadan, yaka kartını takmadan ve resmi üniformasını gelmeyip sivil kıyafet ile gelen işçinin işverence iş akdinin feshinin geçerliliğini tartışmıştır. Gerçekten de bu tip durumlar uygulamada ve çalışma hayatında örneklerine sıklıkla rastlayabileceğimiz türdedir. Çalışanlar işverenlerince işyerlerinde konulan kişisel bakım, üniforma ve düzene ilişkin kaidelere aykırı hareketlerde bulunduklarında işverenlerin ne gibi uygulamalar yapabileceği hususu yasada da açıkça ifade edilmediği için süreli sorulara konu olmaktadır. İşte bu karar bu sorulara teorik açıdan gerekli cevabı vermektedir.

İncelemeye konu Yargıtay kararında; davacı sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliği, işe iade ve yasal haklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı davacının taşeron firma işçisi olduğunu, feshin haklı nedene dayandığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar ettiği görevlerin neler olduğu ya da kendisine hatırlatma yapıldığına ilişkin dosyada delil bulunmadığı, yargılama sırasında getirilen kılık kıyafet düzenine uymaması savunmasının fesih nedeninin değiştirilmesi anlamına geldiği, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı, davacının yaptığı işin asıl iş olduğu halde alt işverene verildiğinden ve sözleşme ilk kurulduğu tarihten itibaren davacı ...A.Ş.'nin işini yaptığından davalının işçisi olduğu gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunumun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir, işçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonraa işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha soma ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir, işçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir, işçinin kusurlu olarak ( kasden veya ihmalle ) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal eniğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yargıtay kararına konu olan alyda, davacıya 13.3.2007 tarihinde işverence yapılan toplantıya gelmemesi nedeniyle uyarı, 15.3.2007 tarihinde traş olmadığı, kimlik takmadığı için kınama, 5.4.2007 tarihinde traş olmadığı ve sivil kıyafetle geldiğinden ücret kesimi, 14.8.2008 tarihinde de yine sakal traşı olmaması ve sivil kıyafetle işe gelmesi yüzünden kınama cezası uygulanmış, en son olarak da işverence sözleşmesi 4857 sayılı yasanın 25/11-h maddesine dayanılarak sona erdirilmiştir. Yargıtay; yaptığı işin nitelikleri gereği sürekli insanlarla yüz yüze olan davacının söz konusu davranışlarının, haklı feshi gerektirecek ağırlıkta kabul edilmese bile geçerli nedene dayandığına hükmetmiş ve yerel mahkemece verilen işe iade kararını bozmuştur.
Av. Ali YÜKSEL / Dünya