FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA ÇALIŞMA SORUNLARI

Tarih: 04.01.2007

I- GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu fazla çalışmanın tanımını ve sonuçlarını önemli ölçüde ve işçi aleyhine olarak değiştirmiştir. Eski İş Kanunu döneminde günlük çalışma süresini aşan çalışmalar “fazla çalışma” sayılıp en az % 50 zamlı saat ücretiyle karşılanırken, yeni İş Kanunu, haftalık kanuni çalışma süresini aşan çalışmaları fazla çalışma saymış, üstelik bunun karşılığında para yerine “serbest zaman” vererek ödeşmeyi de mümkün kılmıştır. Öte yandan “fazla sürelerle çalışma” denilen “fazla çalışma”dan farklı yeni bir kavram getirilip, % 25 zamlı ücret veya serbest zamanla ödemeyi öngörmüştür. Tüm bu düzenlemeler, işçinin fazla çalışarak evine götüreceği bir dilim fazla ekmeğe göz diken düzenlemelerdir.

Yeni İş Kanunu böyle düzenlemeler getirince, işveren kesimi Toplu İş Sözleşmesi hükümleriyle getirilmiş fazla çalışma düzenlemelerini bile, yeni Kanun’a aykırı olduğu gerekçesiyle ortadan kaldırmaya teşebbüs etmiştir. Yargıtay Kararı’nda ifade edildiği gibi, “Davacı işveren sendikası, yürürlükte bulunan 01.01.2003-31.12.2004 süreli Toplu İş Sözleşmelerindeki fazla çalışmanın tamamı ile fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına ilişkin maddelerin daha sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesi hükmüne aykırı olduğu bu nedenle toplu iş sözleşmelerinin ilgili hükümlerinin geçersizliğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Dosyada mevcut 01.01.2003-31.12.2004 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesi’nin 4857 sayılı İş Yasası’nın yürürlük tarihi olan 10.06.2003 tarihinden önce bağıtlandığı anlaşılmaktadır. Anılan Sözleşme’nin 65. maddesinde yer alan “…sözleşmenin kanun ve içtihatlara aykırı olamayacağı...” şeklindeki hükmün sözleşmenin bağıtlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun ve içtihatları kapsadığı görülmektedir. Gerçekten daha sonra yürürlüğe girecek yasa hükümlerinin bilinmesi mümkün olmadığından 4857 sayılı Yasa hükümlerinin değerlendirilmesi olanaksızdır. Bu nedenle davacı isteklerinin imzalandığı tarihte mevcut yasaya uygun olan sözleşme hükümlerinin yeni Yasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar vermek hukuken mümkün değildir” (1).



II- “FAZLA ÇALIŞMA” KAVRAMI

Fazla çalışmaya ilişkin hükümler; İş Kanunu md. 41-43’de, Deniz İş Kanunu md. 28’de, Basın İş Kanunu Ek md. 1’de yer almıştır. Ayrıca, İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği (2) de çıkartılmıştır.

Çalışanların “mesaî yapmak” dedikleri “fazla çalışma”, haftalık 45 saati aşan çalışmalara İş Kanunu’nda verilen isimdir (İş Kanunu md. 41/I). Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 yükseltilmesi suretiyle ödenir (İş Kanunu md. 41/II).

Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz (İş Kanunu md. 41/I).

Çalışma süresi ile ilgili İş Kanunu md. 63/II’de “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.” denilmektedir.

63 ve 41. maddelerdeki düzenlemeye göre; bazı haftalarda 45 saatin üstünde çalışılmasına rağmen, denkleştirme esasının uygulanması nedeniyle, fazla çalışma ücreti ödenmeyecektir. Kanımızca, fazla çalışma ücretinin ödenmemesi, bu çalışmayı karşılıksız çalışmaya dönüştürmektedir. Anayasamız karşılıksız çalışmayı, yani angaryayı yasaklamıştır (md. 18).

Çalışma, kişinin serbest iradesiyle yüklendiği bir faaliyettir. Diğer bir ifadeyle, serbest iradeyle üstlenilen bir yüktür. Bu yükün kişiye zorla kabul ettirilmesi, kendi iradesi dışında bir faaliyette bulunmaya mecbur kılınması, hem kişi hürriyetiyle bağdaşmayan bir husustur; hem de bu duruma sokulan kişi için bir eziyet teşkil eder.

Anayasa Mahkemesi’nin 21.10.1963 tarih ve E. 1963/172, K. 1963/224 sayılı Kararı ile de; günlük normal iş saatleri dışında ve mecburi olarak çalıştırıldığı halde işçiye fazla çalıştırıldığı ilk saat için herhangi bir ücret verilmemesine neden olan İş Kanunu madde 38/1 hükmünü, angarya niteliğinde olduğunu saptayarak iptal etmiştir.

41. maddenin birinci fıkrasında yer alan ve haftalık çalışma saatlerini çalışılan günlere eşit bölme ilkesini fiilen ortadan kaldıran bu düzenleme, işçilerin sosyal ve aile yaşantılarını, çalışma saatlerinin belirsizliği ve günde 11 saate kadar çalıştırılmaları nedeniyle ortadan kaldıracaktır.

Günde 11 saatlik bir çalışma temposu, yüzyılın başında yasaklanan bir çalışma biçimidir ve Anayasa’nın 50. maddesiyle güvence altına alınan “dinlenmek çalışanların hakkıdır” ilkesine de aykırıdır.



III- “FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA” KAVRAMI

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmalar “fazla çalışma” değil “fazla sürelerle çalışma” sayılmıştır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 25 yükseltilmesiyle ödenir. Bu hükümle, yapılan fazla çalışmanın niteliğinde bir değişiklik olmamasına rağmen, ücrette farklılaşma yapılarak, adeta sözleşmelerle belirlenecek haftalık çalışma süresinin, 45 saatin altında olmaması dayatılmaktadır. Bu dayatma, sözleşme yapma özgürlüğü açısından Anayasa’nın 48 ve 53. maddelerine aykırılık oluşturduğu gibi, serbest toplu pazarlık sistemine de dolaylı bir müdahale anlamına gelmektedir.



IV- FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ VEYA SERBEST ZAMAN

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 yükseltilmesi suretiyle ödenir (İş Kanunu md. 41/II).

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak (İş Kanunu md. 41/IV). İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. İşverenler işçileri iş olduğunda, fazla çalışma ücreti ödemeden, günde 11 saate kadar çalıştırabilecekler; buna karşılık, iş olmadığı zaman “git evde dinlen” diyebileceklerdir.

Bu düzenlemelerin güçsüzleri güçlüler karşısında koruyamayacağı, sosyal adaleti ve dengeli bir gelir dağılımını ve Anayasa’nın 5. maddesinde Devlete verilen görevlerin yerine getirilmesini sağlayamayacağı; sosyal devlet ilkesine dolayısı ile Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerine aykırı düşeceği açıktır.

Deniz İş Kanunu % 25 (md. 28/II), Basın İş Kanunu % 50 zamlı ücreti öngörmüştür. Gazeteci saat 24:00’den sonra % 100 zamlı fazla çalışma ücreti alacaktır (Ek md. 1/IV, V).

Ödenmemiş fazla çalışma ücretleri, son ücret üzerinden değil, ait oldukları dönemlerin ücretleri üzerinden hesaplanmaktadır (3). Fazla çalışma yapıldığını ispat yükü, bunu ileri süren işçiye aittir. İşçi, ücret bordrosunda fazla çalışma sütununun boş olması halinde, her türlü delille iddiasını ispatlayabilir. Ancak, ihtirazî kayıt ileri sürmeden ücret bordrosunu imzalayan işçi, fazla çalışma ücretini almadığını veya eksik aldığını ileri süremez. Ücret bordrolarında fazla çalışma ya da genel tatil ücreti tahakkuku yapılmış ve ihtirazı kayıt konulmaksızın işçi tarafından imzalanmış ise bu miktarın üzerinde çalışma yapıldığının tanıkla ispatı mümkün değildir (4).

Yargıtay’a göre, bir insanın çalıştığı her iş günü fazla mesai yapması ve tüm hafta tatillerinde çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına uymaz. Gerçekten bir insanın hastalık, mazeret, izin ve benzeri nedenlerle zaman zaman fazla çalışma yapmaması ve hafta tatilinde çalışmaması ihtimali her zaman mevcuttur. Bu nedenle mahkemece, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarından bir indirim yapılarak sonuca gidilmesi gerekir (5).



V- FAZLA ÇALIŞMA ÇEŞİTLERİ

A- OLAĞAN SEBEPLERLE FAZLA ÇALIŞMA

Üretimin arttırılması amacıyla yapılan ve uygulamada en çok görülen fazla çalışma türü, öğretide “normal (veya olağan) fazla çalışma” olarak adlandırılan fazla çalışmadır (İş Kanunu md. 41). Şartları şunlardır:

1- Fazla çalışmaya işveren karar verir. Yeni İş Kanunu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü’nden bu konuda izin alınması gereğine yer vermemiştir. İşverenin talimatı veya bilgisi olmaksızın, işçinin kendiliğinden fazla çalışma yapması, fazla çalışma ücretine hak kazandırmaz (6).

2- Fazla çalışma yapılmadan önce işçinin onayının da alınması gerekir (İş Kanunu md. 41/VII). Bu onayın, her fazla çalışmadan önce işçiye sorulmak suretiyle alınabileceği gibi, uygulamada daha çok görüldüğü üzere, iş sözleşmelerine veya toplu iş sözleşmesine konulacak hükümle önceden alınması da mümkündür. Böyle bir hükümle işçi, işverenden fazla çalışma talebi geldiğinde kabul edeceğini peşinen bildirmiş olur. Haklı mazereti olmaksızın buna aykırı davranan işçi, işverence tazminatsız ve derhâl işten çıkartılabilir (İş Kanunu md. 25/II-h).

Olağan sebeplerle yapılan fazla çalışmaların toplamı, bir yılda 270 saatten fazla olamaz (İş Kanunu md. 41/VIII). Fazla çalışma süresinin hesaplanmasında, yarım saatten az süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır (Fazla Çalışma T. md. 2/I).

Fazla çalışmaya ilişkin kurallara aykırılık idarî para cezasını gerektirmekle birlikte, işçinin fazla çalışma ücreti, kurallara aykırı davranılmış olsa bile tam olarak ödenecektir.

B- ZORUNLU SEBEPLERLE FAZLA ÇALIŞMA

İşyerinde meydana gelen bir arızanın giderilmesi, bir arıza ihtimalinin bulunması yahut üretim araçları için hemen yapılması gereken işlerin veya zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması durumunda, bununla ilgili işçiler zorunlu olarak fazla çalışma yapmak zorundadırlar (İş Kanunu md. 42).

Zorunlu fazla çalışma yapması beklenen işçiler, haklı bir gerekçeleri olmadan çalışmaktan kaçınırlarsa, işveren iş sözleşmesini tazminatsız olarak derhal feshetme hakkına sahip olur (İş Kanunu 25/II). Zira bu davranış sadakat borcuna aykırılık teşkil eder. İşveren, ayrıca uğradığı zararın tazminini de talep edebilir.

Örnek: Günlük çalışma süresinin bitmek üzere olduğu bir anda, işyerinde yangın çıksa veya bir buhar kazanında arıza ortaya çıkıp patlama tehlikesi söz konusu olsa, müdahale etmesi beklenen işçiler derhal gereğini yapacak ve işvereni haberdar edeceklerdir. Günlük çalışma süresi bitti diye, işi bırakıp gidemezler. Buna karşılık, işyerinin muhasebesinde çalışan ve böyle bir olay karşısında kendisinden beklenebilecek bir iş bulunmayan işçinin fazla çalışma yapması söz konusu olmaz.

Zorunlu fazla çalışmanın süresi sınırlanmamış, “işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak kaydıyla” (İş Kanunu md. 36/I) zorunlu fazla çalışma yapılacağından söz edilmiştir. Kanun, fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesini öngörmüştür. Posta değişiminde işçiler sürekli olarak en az 11 saat dinlendirilmeden çalıştırılamaz (İş Kanunu md. 69/VIII; Postalar Halinde Çalışma Yön. md. 9) hükmünden yola çıkarak, işçiye 11 saat dinlenme imkân verecek şekilde çalışmanın sınırlanması gerektiği kabul edilmelidir. Yani, günlük çalışma süresi (24-11=) nihayet 13 saat olabilecektir.

Zorunlu fazla çalışma konusunda İş Kanunu’nun 41. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının hükümleri uygulanır (İş Kanunu md. 42/II). Yani denkleştirme yapılarak hiç ücret ödenmemesi veya % 50 zamlı ücret veya serbest zaman verilmesi söz konusu olacaktır.

C- OLAĞANÜSTÜ SEBEPLERLE FAZLA ÇALIŞMA

Seferberlik sırasında ülke savunmasının ihtiyaçlarını karşılayan işyerlerinde Bakanlar Kurulu kararıyla fazla çalışma yapılabilir (İş Kanunu md. 43).

Bunun dışında Olağanüstü Hâl Kanunu, doğal âfet ve tehlikeli salgın hastalıklar yüzünden ilân edilen olağanüstü hallerde (md. 8/IV), ağır ekonomik bunalıma bağlı olağanüstü durumlarda (md. 10/I) ve diğer bazı kanunlar, olağanüstü sebeplerle fazla çalışma yapılabilmesini mümkün kılmaktadır.

İşçinin rızası aranmaz. Olağanüstü fazla çalışma konusunda İş Kanunu’nun 41. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları hükümleri uygulanır (İş Kanunu md. 43/II). Yani denkleştirme yapılarak hiç ücret ödenmemesi veya % 50 zamlı ücret veya serbest zaman verilmesi söz konusu olacaktır.

Fazla çalışma kararında Bakanlar Kurulu, günlük çalışma süresini, işçinin dayanabileceği en uzun süreye çıkartabilir. İşçinin iki çalışma süresi arasında en az 11 saat dinlendirilmesi gerektiğine göre çalışma süresi en fazla 13 saate kadar uzatılabilecektir.

D- HAZIRLIK VE TEMİZLİK İŞLERİ SEBEBİYLE FAZLA ÇALIŞMA

İşyerinde asıl işe başlamadan önce yapılması gereken, makinelerin açılması, hammaddelerin taşınması gibi hazırlık işleri, iş bittikten sonra yapılması gereken ortalığı toplama ve temizlik gibi işler vardır. Bu tür işler, sadece bu işleri yapmak üzere istihdam edilmiş işçilere yaptırılabileceği gibi, uygulamada daha çok görüldüğü üzere, asıl işte çalışan işçilere nöbetleşe (dönüşümlü) olarak da yaptırılabilir. Asıl işi yapan işçiler “hazırlama, tamamlama ve temizleme işleri” olarak anılan bu işleri de yapıyorlarsa, günlük çalışma süresinin aşılması, yani fazla çalışma ortaya çıkacaktır.

İş Kanunu md. 70, bu konuyu düzenlemiş ve bu konudaki düzenlemeyi Hazırlama, Tamamlama ve Temizleme İşleri Yönetmeliği’ne bırakmıştır.

Bu tür işlerde çalıştırılacak işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre 3 kişi ile 10 kişi arasında değişir. Toplam işçi sayısı 100’den fazlaysa, işçilerin % 10’unu aşamaz (Yön. md. 6). Bu işleri yapanlar, günlük çalışma süresine ek olarak en fazla iki saat çalıştırılabilirler (Yön. md. 5). Saat ücretleri % 50 zamlı olarak ödenir (Yön. md.15).



VI- FAZLA ÇALIŞMANIN YASAKLANDIĞI İŞLER VE KİŞİLER

1- Sağlık kuralları bakımından günde en çok 7,5 saat veya daha az çalışılması gereken işlerde fazla çalışma yapılamaz (İş Kanunu md. 41/VI; Sağlık Kuralları…Yön. md.7),

2- Gece çalışmalarında olağan fazla çalışma yapılamaz (İş K. md. 41/VI), Kadın işçilere ne sebeple olursa olsun, gece döneminde fazla çalışma yaptırılamaz (Kadın İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yön. md. 5),

3- Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamaz (Fazla Çalışma Yön. md.8/d),

4- 18 yaşından küçük olanlar fazla çalışma yapamaz (Fazla Çalışma Yön. md. 8/a),

5- İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler (Fazla Çalışma Yön. md. 8/b) fazla çalışma yapamaz.

6- İş Kanunu’nun 88. maddesinde öngörülen Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler fazla çalışma yapamaz (Fazla Çalışma Yön. md. 8/c).



VII- SONUÇ

63 ve 41. maddelerdeki düzenlemeye göre; bazı haftalarda 45 saatin üstünde çalışılmasına rağmen, denkleştirme esasının uygulanması nedeniyle, fazla çalışma ücreti ödenmeyecektir. Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi, bu çalışmayı karşılıksız çalışmaya dönüştürmektedir. Anayasamız karşılıksız çalışmayı, yani angaryayı yasaklamıştır (md. 18).

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma karşılığında para yerine “serbest zaman” vererek ödeşmeyi de mümkün kılan bu düzenlemeler, işçinin fazla çalışarak evine götüreceği bir dilim fazla ekmeğe göz diken düzenlemelerdir. Bu hükümlerden korunmanın tek yolu ise, sendikalaşmak ve toplu iş sözleşmesi düzenini kurabilmekten geçmektedir.




--------------------------------------------------------------------------------

KAYNAKLAR

(1) Yrg. 9. HD.’nin, 22.09.2004 tarih ve E. 2004/24180, K. 2004/19649 sayılı Kararı (Bkz. Müjdat ŞAKAR, Gerekçeli ve İçtihatlı İş Kanunu Yorumu, 2. Baskı, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2006, s. 426

(2) 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3) Yrg. 9. HD.’nin, 16.03.1999 tarih ve E. 3265, K. 5424 sayılı Kararı (İşveren Dergisi, Mayıs 1999, s. 16).

(4) Yrg. 9. HD.’nin, 04.05.2004 tarih ve E. 2004/3141, K. 2004/10519 sayılı Kararı (Bkz. ŞAKAR, age, s. 425).

(5) Yrg. 9. HD.’nin, 25.03.2004 tarih ve E. 2003/16762, K. 2004/6039 sayılı Kararı (Bkz. ŞAKAR, age, s. 423).

(6) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 29.12.1973 tarih ve E. 9, K. 1229 sayılı Kararı (Mustafa ÇENBERCİ, İş Kanunu Şerhi, 6. Baskı, Ankara 1986, s. 575 vd.).






Forumda büyük harflerle başlık açmak yasaktır. Lütfen Forum Kuralları'nı okuyunuz. (ADMIN)