GİRİŞ
Kıdem tazminatı, İş Kanunu’nda gösterilen fesih hallerinde, en az bir yıllık çalışması olan işçiye veya işçinin vefat etmesi halinde bu işçinin mirasçılarına işveren tarafından ödenmesi gereken paradır.

Bilindiği üzere 10.06.2003 tarih ve 25134 nolu Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nu “kıdem tazminatının düzenleyen 14. madde hariç “ yürürlükten kaldırmıştır. Böylelikle yasaya aykırı olarak kıdem tazminatı verilmesine ilişkin cezalar ortadan kalkmıştır.

Yeni İş Kanunu’nun Geçici 6. maddesi “ Kıdem tazminatı fonunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri eski İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre saklıdır.” hükmüne yer vermiştir.

Bu sebeple çalışmamızda (kıdem tazminatı fonu henüz yürürlüğe girmediği için) eski fakat halen yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun 14. maddesi hükmüne göre, kıdem tazminatına hak kazanabilmenin koşulları, hangi şartlarla ne miktarda kıdem tazminatı verilebileceği, bu şart ve miktara uymayan kıdem tazminatlarının durumu özetlenmiştir.

1. KIDEM TAZMİNATININ ÖDENEBİLMESİNİN KOŞULLARI NELERDİR?

1475 sayılı eski İş Kanunu’nun bugün yürürlükte olan 14. maddesine göre, kıdem tazminatına hak kazanma şartları şöyle sıralanabilir:

1.1 İş Kanuna tâbi bir işçinin bulunması,

1.2 İşçinin o işveren nezdinde ( o işverene ait muhtelif işyerlerinde ) en az bir yıl çalışmış olması,

1.3 İş sözleşmesinin İş Kanununda belirtilen biçimde sona ermesi: 1475 sayılı İş Kanunun 14. maddesinin 1. fıkrasında, kıdem tazminatına hak kazandıran fesih halleri sayılmıştır. Bu maddeye göre iş sözleşmesi:

a. İşveren tarafından 1475 sayılı İş Kanunun 17. Maddesinin II numaralı bendinde (yeni İş Kanunun 25/II. maddesi) gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri nedenlerle dışında hizmet akdinin feshedilmesi durumunda,

b. İşçi tarafından 1475 sayılı İş Kanunun 16. maddesinde ( yeni İş Kanunun 24. maddesi) sayılan nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,


c. Muvazzaf askerlik dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,

d. İşçinin bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme alması amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,

e. Kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi rızası ile iş akdini sona erdirmesi durumunda,

f. İşçinin ölümü sebebiyle iş sözleşmesinin son bulması durumunda

işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanır.

*Prensip olarak kendi isteği ile işten ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Ancak, İş Kanunu’nun 14/1. maddesinin 4. bendi ile aynı maddeye 1999 yılında 4447 sayılı Kanunla eklenen bir hüküm ile emekliliğe ilişkin bazı hallerde bu mümkün hale getirilmiştir. 4447 sayılı Kanunla eklenen hükümle, emekliliğe ilişkin yaş dışındaki diğer koşullar gerçekleştiğinde kendi isteği ile işten ayrılan işçi, emekli olmasa da kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu hakkın kazanılabilmesi için: Sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlamak, her iki şartın yerine getirildiğini SSK’dan alınacak belge ile kanıtlamak ve söz konusu belgeyi işverene sunarak yazılı kıdem tazminatı talebiyle işten ayrılmak gerekmektedir. Ancak bu hakkın sadece ilk işyerinden ayrılırken kullanılması gerekir, zira yaş dışındaki koşulların gerçekleşmesi o işyerinde olmuştur. Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse:

58 yaşındaki erkek bir işçinin 7000 günlük prim gün sayısını tamamlaması halinde veya 56 yaşındaki kadın bir işçinin 26 yıldır sigortalı olması ve 4500 günlük prim gün sayısını tamamlaması durumunda, bu işçi emekli olmayacak; ancak yaş dışındaki diğer şartları yerine getirmiş olacaktır. Bu durumu belgeleyerek, işverenine başvurduğunda ise kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ayrıca bu sebeple işten ayrılan işçinin başka bir işe girmesini engelleyen bir hüküm de yasada öngörülmemiştir.

*1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/1. maddesinin 4. bendine göre, işçilerin emeklilik anında, bağlı bulundukları kanunla kurulu sosyal güvenlik kurumlarından veya sandıklarından yaşlılık, emeklilik, malûllük veya toptan ödeme almak amacı ile hizmet akdini fesheden erkek ve kadın işçilerden en az bir yıl ve daha fazla aynı işverene bağlı veya işyerinde yahut değişik kamu kuruluşlarında çalışması durumunda kıdem tazminatına hak kazanacaklardır. Bu hükme göre kıdem tazminatına hak kazanabilmek için; işçinin yaşlılık, emeklilik, malûllük nedeniyle aylık veya toptan ödeme almak amacıyla hizmet akdini feshetmesi, ilgili kuruma bu amaçla başvurduğunu belgelemesi ve ilgili bu kurumların kanunla kurulmuş olması gerekmektedir. (SSK, Emekli Sandığı vb.)

Yine 4447 sayılı Yasa ile eklenen 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 81. maddesine göre (4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki işçilere ilişkin kademeli geçişi düzenleyen madde), yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılan işçiler de kıdem tazminatına hak kazanacaklardır.

Kanunda tahdidi olarak sayılan bu sebeplerin dışındaki bir sebeple iş sözleşmesinin feshi veya sona ermesi kıdem tazminatı hakkı doğurmaz.

İş Kanunu’nda belirtilen koşulların varlığı halinde belirsiz süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, belirli süreli iş sözleşmelerinin de süresinden önce feshi halinde işçinin kıdem tazminatı alma hakkı vardır. Belirli süreli bir iş sözleşmesi, sürenin sona ermesi nedeniyle kendiliğinden sona erdiğinde, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması söz konusu olmaz. Yargıtay’ın son kararları da bu yöndedir.

Uygulamada işçi istifa ederek işten ayrıldığı halde, işverenler değişik nedenlerle kıdem tazminatını ödemek istemektedirler. Bu sebeple işçi, kıdem tazminatını hak edecek sebeplerden birisi ile işten ayrılmış gibi gösterilmekte ve bu işçiye kıdem tazminatı ödenmektedir. Cezai yaptırımı mevcut değilse de, 14. maddenin emredici nitelikte bir madde olması nedeniyle, istifa ederek ayrılan işçiye ya da kıdem tazminatı hak etmeyen işçiye kıdem tazminatı ödenmesi yasaya aykırıdır. Ancak işçi ve işverenin aralarında mutabık kalarak yarattıkları bu durum, bir aksi iddia veya şikayete de konu olmadığı için gizli kalmaktadır.

İşveren, kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde istifa eden işçisine kıdem tazminatı öderse, bu ödeme gelir vergisi stopajına tabi olacaktır. Çünkü kıdem tazminatı, ancak bu ad altında hak ederek ayrılan kişiye ödenirse, gelir vergisi stopajına tabi tutulmaz. Yukarıdaki yasal şartlardan herhangi biri yoksa, işçiye verilen para, kıdem tazminatı olarak hesaplansa ve isimlendirilse dahi gerçek mahiyeti primdir ve bu ödeme Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. ve 94. maddesi uyarınca stopaja tabi olacaktır.

2. KIDEM TAZMİNATININ MİKTARI NE KADARDIR VE HESAPLANMA YÖNTEMİ NEDİR?

1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14. maddesinde; “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler içinde aynı oran üzerinden ödeme yapılır.“ hükmü vardır. Buradaki 30 günlük ücret giydirilmiş ücrettir. Kıdem tazminatının hesaplanması son ücret üzerinden yapılır. Kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında, son çıplak ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün olup bu son ücrete tekabül eden menfaatler de göz önünde bulundurulur. Sözleşmeden doğmayan ve süreklilik taşımayan cep harçlığı, bayram harçlığı gibi gayrimuayyen ( periyodik olmayan ) ödemeler kıdem tazminatına yansıtılacak nitelikteki ödemelerden değildir.

3. KIDEM TAZMİNATININ FAZLA ÖDENMESİNİN HUKUKİ SONUÇLARI NELERDİR?

Eski İş Kanunu’nun 2869 sayılı Yasayla değişik 98. maddesinin A bendinde, kıdem tazminatını ödemeyenler için para cezasına ilaveten, aynı maddenin D bendinde, söz konusu tazminatı fazladan ödeyenler için hapis cezası da öngörülmüştü. Ancak 1475 sayılı eski İş Kanununu, kıdem tazminatıyla ilgili 14. maddesi dışında ilga eden 4857 sayılı İş Kanunu, söz konusu ceza hükümlerini de ilga ettiği için yukarda belirttiğimiz yaptırımları ortadan kalkmıştır.

Yeni İş Kanunu’nda cezai yaptırım bulunmadığı için 14. maddedeki hükmün nisbî emredici niteliğe büründüğünü ve bu nedenle de iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesi ile tavanı aşarak kıdem tazminatı ödenebileceğini savunanlar görüşler de vardır.


Kıdem tazminatı yukarıdaki şekilde hesaplanmakla beraber bu hesap sonucu bulunan meblağ belli bir tavanı aşmışsa aşan kısım dikkate alınmaz.

01.01.2004 tarihinden itibaren geçerli yeni kıdem tazminatı tavanı 01.01.2004-30.06.2004 döneminde 1.485.430.000 TL, 30.06.2004-31.12.2004 tarihleri arasında ise 1.574.740.000 TL’dir. Örneğin giydirilmiş brüt ücreti 8 milyar olan bir personelin iş sözleşmesi, 2004 yılının ilk yarısında kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ererse ve bu personelin o işveren nezdindeki kıdemi (çalışma süresi) 4 yıl 220 gün ise verilmesi gereken kıdem tazminatı tutarı (tavan dikkate alınarak):

(1.485.430.000 X 4) + (1.485.430.000:360 X 220) = 6.849.501.000 TL’dir.

Kıdem tazminatını hak ederek ayrılan bir işçiye hak ettiği tutarın üzerinde ödenen kısım, kıdem tazminatı adı altında ödense dahi stopaja tabi tutulur.

Bir işçiye; ister sadece hak ettiği tutar kadar, ister hak ettiğinin üzerinde (hak ettiği kısmın stopaja tabi tutulması şartıyla) ya da hiç hak etmese dahi yine kıdem tazminatı adı altında ( tamamının stopaja tabi tutulması şartıyla) bir ödemede bulunulmuşsa, bu tutarın (stopajlananlarda stopaj tutarı da dahil) gelir veya kurumlar vergisi matrahından indirilmesi yani vergisel açıdan kabul edilir gider yazılması mümkündür. (GVK md. 40/1)

4. ÖDÜNÇ İŞÇİ İLİŞKİSİ SÖZ KONUSU OLDUĞUNDA KIDEM TAZMİNATI UYGULAMASI NASILDIR?

Yeni İş Kanunu düzenlemesiyle işverenler, işçilerini holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla, işçinin de rızası alınmak suretiyle ödünç olarak verebileceklerdir. Ödünç iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılacaktır. Gereğinde en fazla iki kez yenilenebilecektir.

İşçiyi ödünç alan firma, 4857 sayılı İş Kanunun 7. maddesi gereği sadece işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve SSK primlerinden ödünç veren işveren ile birlikte sorumlu olacaktır. Bu durum, firmaların diğer işverenlerden aldığı ödünç işçilerin kıdem tazminatı haklarına karşı sorumlulukları söz konusu değildir.

5. HOLDİNG ŞİRKETLER VE GRUP ŞİRKETLER ARASI PERSONEL KAYDIRILMALARINDA KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANACAKTIR?

Uygulamada sık rastlandığı gibi, aynı gruba bağlı şirketler arası personel aktarmalarında kıdem tazminatının hesaplanmasına ilişkin olarak açıkça düzenlenmiş bir hüküm yoktur. Bu konudaki içtihatlar da yeterli değildir.

Konu ile ilgili olarak rastladığımız tek bir Yargıtay kararı olup, bu kararda holding bünyesindeki altı şirkette toplam iki yıl çalıştıktan sonra iş sözleşmesi feshedilen bir işçinin, altı şirket hakkında ayrı ayrı kıdem tazminatı ödenmesi isteğiyle açtığı davada İşçinin kıdem tazminatının hesaplanmasında kıdem tazminatı borçlusu yönünden holdinge bağlı şirketler ayrı ayrı işveren kabul edilirken; kıdem tazminatının hesaplanmasında aynı işverene bağlı ayrı işyerleri gibi mütalaa edilmiştir.

Dikkat edilirse bu kararda Şirketlerin, aynı gruba bağlı olsalar da ayrı birer hükmi şahsiyet ve ayrı birer işveren olduğu göz ardı edilmiştir. Şayet Karara konu olayda altı Şirkette geçen süreler birer yılı aşmamışsa, bize göre davacı işçinin kıdem tazminatı hakkından söz edilemez. Bu Yargıtay kararını bir içtihat olarak benimseyemiyoruz. Çünkü Kanunda öngörülmeyen bir durumun içtihatla tesisinin mümkün olamayacağı yolunda genel kabul görmüş bir hukuk kuralı mevcuttur. Dileğimiz işverenlerin ve personelin rızası çerçevesinde kıdemin korunmasına ilişkin bir yasal hükmün yürürlüğe konulmasıdır.

Öte yandan grup şirketlerde bir şirketten diğerine aktarılan personele kıdeminin gözetileceği sözü verildiği hatta bunun yazıya döküldüğü görülmekte olup, personele verilen bu sözün yerine getirilmesi gereği de açıktır. Bize göre böyle bir durumda (işçiye kıdem hakkının korunacağı sözü verilmişse) yapılması gereken işlem şudur : Son grup şirket, kendi nezdinde ve daha önce aynı gruptaki diğer şirketlerde oluşan çalışma sürelerini toplayarak kıdem tazminatı hesabı yapmalıdır. Ancak kıdem tazminatı olarak isimlendirilse dahi işçinin yasa uyarınca kıdem hakkı yoksa hesaplamaya konu bu meblağ kıdem tazminatı değil, prim hükmünde olduğundan stopaja tabidir. Personele verilen söz ise kıdem tazminatı sözü olduğundan hesaplanan bu prim brüte götürülerek stopajlanmalı yani personel grup şirketlerdeki toplam çalışması kadar tek işveren nezdinde çalışmış ve kıdem hakkı kazanmış gibi tahsilatta bulunabilmelidir. Bu primi tahakkuk ettiren şirket, daha önce gruba bağlı diğer şirketlerde geçen sürelere tekabül eden prim kısımlarını ilgili şirketlere fatura etmelidir.

6. KISMÎ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANACAKTIR?

Yargıtay, kısmî çalışma konusunda son yıllara kadar işçinin çalıştığı günler toplanarak, iş sözleşmesinin sona erdiği tarih itibariyle bu toplam bir yılı geçtiği taktirde, geçen her tam yıl için yasada öngörülen esaslara göre kıdem tazminatı verilmesi gerektiği yönünde bir içtihat ortaya koymuştu. Ancak, Yargıtay son kararlarında bu görüşünü terk etmiştir. Nitekim Yargıtay, kısmî süreli olarak çalışan bir işçinin, kıdem tazminatı hesabına esas hizmet süresinin belirlenmesinde, iş sözleşmesinin başlangıcı ile sona ermesi arasında çalışılan veya çalışılmayan günler ayrımı yapmaksızın tüm sürenin göz önüne alınması gerektiği yönünde karar vermiştir. Söz konusu kararda, kısmî süreli olarak haftada iki gün çalışan işyeri hekiminin kıdem tazminatının hesabında fiili çalışma gün sayısı toplamı ile bulunan 718 günlük hizmetin değil; sözleşmenin sürmüş olduğu 6 yıl 10 ay 20 günlük sürenin esas alınması gerektiğini kabul etmiştir.

Kanun lafzî yorumlandığında, kıdem süresinin hesabında sadece haftanın çalışılan günlerinin göz önünde tutulmasını öngören bir hüküm yoktur. Tam gün ya da tam hafta çalışılıp çalışmamaya göre bir ayrım yapılmaksızın Kanunda “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren iş sözleşmesinin devamı süresince her geçen tam yıl için işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle bazı yazarlara ve son Yargıtay kararlarına göre, işçinin çalıştığı günler toplanarak kıdemi hesaplanamaz. Bu görüşe katılmamız mümkün değildir. Kanunun gerekçesinde de belirtildiği gibi, kısmî süreli çalışanlara yönelik ayrımcığın kaldırılması hedef alınırken, bunların tüm çalışma şartlarında ve sözleşmenin feshi sonuçlarından yararlanmada eşit duruma getirilmeleri de beklenemez. Aksi halde tam bir eşitsizlik çıkar. Fiilen çalışılan süre ve verilen emekle doğru orantılı olarak, farklı sözleşmelerle ve farklı haklarla çalışan işçilerin, sözleşmenin sona ermesinde aynı haklara sahip olmaları her şeyden önce hakkaniyet ilkesine aykırıdır.

Bu haksızlığı bugünün şartlarında bir örnekle açıklamak gerekirse:

( Kıdem tazminatına hak kazanma şartlarının varolduğunu kabul edilerek )

Brüt maaşı 4 milyar olan ve 5 yıl tam süreli iş sözleşmesiyle (haftada 45 saat) çalışmış olan işçi A’nın , iş sözleşmesinin feshiyle birlikte hak kazanacağı kıdem tazminatı tutarı tavan sebebiyle:


1.485.430.000 X 5 = 7.427.150.000 TL olacaktır.


Aynı işi yapan; ancak, kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı için (haftada 16 saat) brüt maaşı 2 milyar ve sözleşme süresi 5 yıl olan (fiili çalışması değil! ) işçi B’nin alacağı kıdem tazminatı tutarı tavan nedeniyle ve yarı üçte bir oranında çalışmış olmasına rağmen:


1.485.430.000 X 5 = 7.427.150.000 TL olacaktır.


Oysa fiili çalışma sürelerine bakıldığında A’nin B’den üç kat daha fazla çalıştığını ve bu yüzden B’nin kıdem tazminatı hakkının A’ya göre üçte bir nisbetinde olması gerektiği ortadadır. Ancak kıdem tazminatında tavan sınırı olmasaydı, aldıkları brüt maaşlar farklı olduğu için, kıdem tazminatı miktarları da farklı olacak ve bir haksızlık meydana gelmeyecekti. Mevcut düzenlemede bu durum kendi içinde çelişkili ve hakkaniyete aykırı bir durum yaratmaktadır.

Öte yandan kısmi süreli çalışan işçinin, diğer zamanlarında başka bir işyerinde çalışmasını engelleyen bir hüküm olmadığı gibi bunu mümkün kılan Yargıtay kararları da bulunmaktadır. Bu durumda kısmî süreli çalışan işçi her iki işyerinden de şartları oluştuğunda kıdem tazminatı alabilecek, tam süreli çalışan işçinin ise böyle bir hakkı söz konusu olmayacaktır. Kıdem tazminatındaki tavan sınırı kaldırılırsa haksızlık bertaraf edilebilir; fakat söz konusu düzenlemede, aksi görüşlere rağmen, tavan sınırın aşılması mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle daha önceki Yargıtay içtihatlarının daha isabetli olduğunu düşünüyoruz. Nasıl ki “ Tam gün çalışmayan bir işçi günlük asgari ücretin tam olarak ödenmesini isteyemez.” ise; sözleşmesinin devam ettiği sürenin tamamında çalışmayan işçi de tam süreli çalışanın hak ettiği kadar kıdem tazminatı isteyememelidir.

4857 sayılı İş Kanunun 13/2. maddesinde belirtildiği gibi, kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreyle orantılı olarak ödenir. Söz konusu hükmün kıdem tazminatı konusuna da uygulanmasıyla bu haksızlığın giderileceği kanaatini taşımaktayız.

7. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞAN İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANACAKTIR?

Çağrı üzerine çalışmaya ilişkin olarak Yargıtay ”işin niteliği ve işçinin başka işlerde çalıp çalışmadığı dikkate alınarak çalışılan süre tespit edilmeli ve ihbar ve kıdem tazminatı istekleri buna göre hüküm altına alınmalıdır.” şeklinde karar vermiştir. Bu kararda kıdem tazminatı hesabında dikkati çeken husus, işçinin çalışması devamlılık arz etmediğinden onun fiili çalışma süresinin (gün olarak) göz önünde tutulacağıdır. Kanımızca Yargıtay’ın bu kararı isabetlidir. İhtiyaç hasıl oldukça işverence çağrılıp çalıştırıldığı için, işçinin yılın tamamında çalıştığının kabulü hatalı olacaktır. Çağrı üzerine çalışmaya ilişkin bir başka Yargıtay kararlarında da çağrı üzerine çalışan işçinin kıdem tazminatı hakkı olduğuna karar verilmiş; ancak, kıdem tazminatının nasıl hesaplanacağına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır. Aksi görüşlere rağmen , kısmî çalışma konusundaki açıklamalarımızda da dikkate alınarak, burada da fiili çalışma süresinin toplanarak kıdem tazminatının hesaplanması daha isabetli olacaktır. Aksi halde, yıl boyunca ayda bir kez gelen işçi ile, yılın tamamında gelen işçinin kıdem sürelerinin aynı olduğunu kabul edip aynı kıdem tazminatı tutarının ödenmesi, büyük bir haksızlık yaratacaktır.