Ynt: Esnafın işçisine kıdem tazminatı verilmemesi hakkında
14 Nisan 2008
Cumhur Sinan Özdemir
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
İş Müfettişi -Ankara
[email protected]
ESNAF VE SANATKARLAR İŞ KANUNU?NA TABİ MİDİR?
Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu (1) Esnaf ve Sanatkarı; İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak tanımlamıştır.
Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu; İmalat ve tamiratla ilgili meslek kolları ile Hizmetle ilgili meslek kollarını belirlemiştir. (2)
4857 sayılı İş Kanunu?nun, 4.maddesi ?İstisnalar? başlığı adı altında düzenlenmiştir. Kanun hükmüne göre;
Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;
a. Deniz ve hava taşıma işlerinde,
b. 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,
c. Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
d. Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,
e. Ev hizmetlerinde,
f. İş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar hakkında,
g. Sporcular hakkında,
h. Rehabilite edilenler hakkında,
i. 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.
Şu kadar ki;
j. Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri,
k. Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler,
l. Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler,
m. Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri,
n. Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri,
o. Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler, Bu Kanun hükümlerine tabidir.
Kanunun 4.maddesinin (ı) bendinde ?507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 inci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde? İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu, 5362 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5362 sayılı Kanunun 76.maddesi Diğer kanunlarda, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununa yapılmış olan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır hükmünü getirmiştir.
5362 sayılı Kanunu esnaf ve sanatkarı; Ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak tanımladığından, bu nitelikteki işyerlerinde çalışan sayısı üç kişiyi geçmez ise İş Kanunu hükümleri uygulanmayacaktır.
Yargıtay ?Davacı, davalıya ait taksi işyerinde çalışırken hizmet akdinin feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Mahkemece davalının geçimini otomobilcilik ve şoförlükle temin ettiği esnaf statüsünde olduğu ve aynı zamanda takside üç kişiden başka çalışan olmadığı 1475 sayılı iş Kanunun 5/1-5 maddesi uyarınca iş kanunu hükümleri uygulanamayacağı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Dosyadaki bilgi, belgelere ve özellikle araç tanıtım kartına göre davalıya ait taksi işyerinde davacı dışında .......................ve ................................şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ticari taksi işyerinde davalı dışında 3 kişi daha çalıştığına göre, taraflar arasında 1475 sayılı İş Kanunun 5/1-5 maddesi hükmü uygulanamaz. Davalı işyeri 1475 sayılı İş Mahkemeleri kapsamına girdiğinden işin esasına girilerek istekler hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır? (3) bu kararında davalı taksi şoförü dışında işyerinde 3 kişi daha çalıştığı için İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Yargıtay ?Davalıya ait çanta imalatı işyerinde çalıştığını belirten davacı, iş sözleşmesinin feshi nedeni ile tazminat ve işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur. Mahkemece, savunmaya değer verilerek, davacının çalıştığı işyerinde üç işçi çalıştığı ve davalının 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununun 2. maddesindeki işle iştigal ettiği, davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4/2 maddesi uyarınca İş Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir. Gerek 1475 sayılı İş Kanunun 5/5 ve gerekse şu an yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4/2 maddelerinde, "507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerindeki çalışmalar, İş Kanunu istisnaları arasında sayılmış ve bu kuralların uygulanmayacağı belirtilmiştir. "Sözü edilen 507 sayılı yasanın 2. maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (Sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanlarında çalışanların kanun kapsamında olacağı belirtilmiştir. Dosyaya sunulan belgelere göre, davalının işyerinin iki katlı olduğu ve alt katında imalat, üst katında ise pazarlama işi yapıldığı ve pazarlama bölümünde de 6-7 kişinin çalıştığı belirtilmektedir. Davacı taraf, bu konuda keşif yapılmasını talep etmiş, mahkemece buna itibar edilmemiştir. Uyuşmazlığın çözümü için işyerinde konusunda uzman bilirkişi marifeti ile keşif yapılması ve işyerinin 507 sayılı yasa kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekir. Şayet, işyerinde hem imalat hem de pazarlama yapılıyor ise, bir bütünlük içinde işyerinin İş Kanunu kapsamında kaldığı kabul edilmelidir. Eksik inceleme ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır? (4) bu kararında hem imalat hem de pazarlama işi yapılan işyerinin İş Kanunu kapsamında kaldığını belirtmiştir.
Yargıtay ?Davacı davalıya ait takside 01.06.1996-20.02.2003 tarihleri arası şoför olarak çalıştığını, davalının iş sözleşmesini haksız olarak sona erdirdiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Mahkemece savunmaya değer verilerek taraflar arasında hizmet akdi ilişkisi bulunmadığı,yapılan işin mahiyeti itibarıyla kira akdinden söz edilebileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Dosya içeriğine göre davalıya ait ticari araçta şoför olarak çalışan ve günlük hasılattan belirli bir miktarı ücreti karşılığı alan davacı ile davalı arasında iş sözleşmesinin asli unsurları olan zaman, bağımlılık, işverenin denetim ve gözetimi altında işin yapılması ve günlük ücret ödenmesi mevcut olup aradaki ilişki iş sözleşmesi ilişkisidir. Bu konuda çözümlenmesi gereken bir başka sorunda 1475 sayılı İş Kanunu?nun, 5/V.maddesinde 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2.maddesinin tarifine uygun 3 kişinin çalıştığı işyerlerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Anılan 507 sayılı yasanın 2.maddesi ise üç ve daha az kişinin çalışması yanında geçimini sınırlı olarak otomobilcilik ve şoförlükle temin etme şartını kapsamaktadır. Bu düzenleme uyarınca davalının geçimini münhasıran taksi işletmeciliği ile sağlayıp sağlamadığının, işyerinde kaç işçinin çalıştığının tespiti önem taşımaktadır. Mahkemece bu konular üzerinde durularak sorunun çözümlenmesi gerekir. Eksik inceleme ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır? (5) bu kararında davalının geçimini münhasıran taksi işletmeciliği ile sağlayıp sağlamadığının, işyerinde kaç işçinin çalıştığının tespitinin önem taşıdığını belirtmiştir.
Yargıtay ?Davacı,davalıya ticari takside şoför olarak çalıştığını belirterek açmış olduğu bu davada ihbar ve kıdem tazminatı yanında bir kısım işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur. Davalı görev itirazında bulunmuştur. Mahkemece davalının esnaf olduğu taraflar arasında hizmet akdi bulunmadığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir. 1475 sayılı İş Kanunu?nun,beşinci maddesine göre 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununun ikinci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanır. 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununun ikinci maddesine göre geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimseler esnaf sayılabilecektir.Somut olayda davalıya Bağ-Kur?dan aylık gelir bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda uyuşmazlık iş mahkemesinin görev alanına girer. Özetle; Geçimini şoförlükle temin ettiğinden taksici davacının ihbar, kıdem ve işçilik istemlerine İş Mahkemesinde bakılmalıdır. Mahkemece davanın esasına girilerek sonuçlandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir? (6) bu kararında geçimini şoförlükle temin ettiğinden taksici davacının ihbar, kıdem ve işçilik istemlerine İş Mahkemesinde bakılması gerektiğini belirtmiştir.
Yargı kararlarından da görüleceği üzere İş Kanunu hükümlerinden muaf olacak esnaf ve sanatkarın;
a. Ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandırması,
b. Kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olması,
c. Basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olması,
d. Kanaatimce de kendisi dahil işyerinde çalışan sayısının üç kişiyi aşmaması gerekir.
Sonuç:
İş Kanunun 4.maddesinin (ı) bendi kapsamında bir işyerine İş Kanunu hükümleri uygulanmayacaktır. Diğer bir ifadeyle bu nitelikte bir işyerinde çalışan işçiler için ihbar-kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin gibi haklar kullanılamayacaktır.
Dip Notlar:
(1) 5362 sayılı Kanun, 07.06.2005 tarihinde TBMM?de kabul edilmiş, 21.06.2005 tarih, 25852 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
(2) Uygulama tebliği 13.06.2007 tarih, 26551 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
(3) Yargıtay 9.HD-E:2000/19826-K:2000/19413-T:21.12.2000
(4) Yargıtay 9.HD-E:2005/27566-K:2005/28936-T:08.09.2005
(5) Yargıtay 9.HD-E:2006/13004-K:2006/17679-T:19.06.2006
(6) Yargıtay 9.HD-E:2006/15094-K:2006/20460-T:10.07.2006
