İnşaat işlerinde işveren-taşeron (aracı) ayrımı

[Şükrü ERGÜL]

Değerli arkadaşlar,

İlk önce herkese merhaba.

KONU : İNŞAAT İŞLERİNİNDE İŞVEREN/TAŞERON AYRIMI
Şirketin ortağı olan kişi, esas mukavelesinin iştigal konusunda "İnşaatçılık" işi olan ancak gayrifaal olan A.Ş.'ne kat karşılığı olmak üzere arsasını devredecektir. Arsa devri inşaat bitim aşamasında yapılacaktır.

Arsayı alan bu A.Ş. ise, başka bir müteahhit ile sözleşme yaparak kaba inşaatın yapımını o müteahhide yaptıracaktır.

Kaba inşaatı tamamlandıktan sonra yine o müteahhit ile yada başka bir müteahhit ile sözleşme yaparak ince iş dediğimiz inşaatın iç bölümlerini yaptıracaktır.

Özetlersek; arsa inşaat bitmediği sürece A.Ş. ortağı şahısın mülkiyetinde kalacaktır. Kat karşılığı arsayı devir alacak A.Ş. kendisi işçi çalıştırmayacak, kaba inşaatı bir müteahhide, ince işleri ise yine aynı müteahhide yada başka bir müteahhide yaptıracaktır.

GELELİM SORUMA
1- İşçi çalıştırmayacağımızdan dolayı, S.S.K.'nun 87. maddesine istinaden A.Ş.'in müteahhit ile yapacağı işlemlerde işveren/taşeron ilişkisi doğmayacaktır. Çünkü ortada asıl işveren mevcut değildir.

a) Bu durumda müteahhit firma mı yapacağımız inşaat üzerinden SSK numarası alarak işyeri açılışı yapacak ve kendi nam adına sigortalıları bu inşaatta çalışıyor bildirecek ?

b) a maddesindeki durum gerçekleşmesi durumunda, o zaman müteahhit firma A.Ş.'ne malzeme ayrı işçilik ayrı olarak fatura kesecek ?

c) İnaatın bitiminde SSK'dan ilişiksizlik belgesi nasıl alınacak ?

Bu konudaki değerli görüş ve önerilerinizi bekliyorum.

İyi çalışmalar.

Üçüncü KİŞİNİN ARACILIĞI:

Madde 87- Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.

Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.

A- İNŞAAT, TAMİRAT, TADİLAT ve TESİSAT İŞLERİNDE İŞVERENLİK
1. Özel Olarak Yaptırma:
a) Mülkiyeti (tapusu) gerçek veya tüzel kişilere ait bina ve diğer inşaatlar ile tamirat, tadilat ve tesisat işyerlerinde yapılan işler, bizzat mülkiyet sahipleri tarafından sigortalı çalıştırılmak suretiyle yapılıyor ise belirtilen kişiler işveren kabul edilecektir.
İnşaat, tamirat, tadilat ve tesisat işlerinin ruhsatsız yaptırılmış olması işverenlik sıfatını etkilemez.
b) İnşaat, tamirat, tadilat ve tesisat işleri sahipleri tarafından sigortalı çalıştırmaksızın tamamının yapımı üçüncü bir kişiye (gerçek veya tüzel) verildiği takdirde; mülkiyet sahibi ile yapımı üstlenen arasında istisna akdi bulunacağından, işlerin yapımını üstlenen kişi müteahhit sıfatı ile işveren olarak kabul edilecektir.
Belirtilen işlerin malzemeli veya malzemesiz yapılması işverenlik durumlarını değiştirmeyecektir.
c) İnşaat, tamirat, tadilat ve tesisat işlerinin yapımını gerçekleştiren kişi (mülkiyet sahibi veya müteahhit), yapılan işlerin bir kısmını sair şahıslara yaptırdığı takdirde, işin kısımlarını yapan bu kişi veya kişiler aracı sayılacaktır.

C- ARACI (TAŞERON)
506 sayılı Kanunun 87 inci maddesi 2 inci fıkrasında, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran kişiye aracı denileceği ifade edilmiştir.
Kanunda belirtilen tarife göre bir kimseye aracı (taşeron) denilebilmesi iki şartın varlığına bağlıdır.
Birincisi, işin tamamının yapımını üstlenen ve sigortalı çalıştıran (adına tescilli dosya bulunan) işveren,
İkincisi, işverenden, işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran kişinin,
bulunması gerekmektedir.
Örneğin; Mülkiyeti Kurumumuza ait olan ve ihale suretiyle yapımı (A) müteahhidine verilen ek bina inşaatının duvarlarının tuğla ile örülmesi işlerini müteahhitten alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran (B) şahsının Kanun karşısındaki durumu aracıdır.
İşin tamamının yürütümü ile sorumlu olan işverenden iş alan, ancak sigortalı çalıştırmayanların aracılık (taşeronluk) niteliği olmayacaktır.
Örneğin; İşverenden bina inşaatının ana giriş kapısının demir doğramasının yapımını alan ve hariçten işçi-sigortalı çalıştırmadan bizzat çalışarak sonuçlandıran kişi aracı kabul edilmeyecektir.
İşverenle aracı arasındaki hukuki ilişki, alınan işin sonuçlandırılmasını kapsayan bir sözleşme olduğundan istisna akdini teşkil etmektedir.
Aracı, büyük müteahhitten iş alan küçük müteahhit olarak da tanımlanabilir.
Bölüm veya eklentilerde iş alanın aldığı işte çalıştırdığı sigortalılar, o iş için alınmış ve çalıştırılmış olunmalıdır. Esasen iş alanın var olan ve Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında bulunan işyerinin (devamlı işyeri) sigortalı işçileriyse, bu durumda, iş alanın aracı olarak kabulü mümkün değildir.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi aracı ile işveren arasında hiçbir zaman hizmet sözleşmesi ilişkisi bulunmamaktadır. Aralarındaki hukuki bağ, istisna, taşıma vb. sözleşmeler olabilir.
Taşeronun çalıştırdığı sigortalıların işçilik (ücret vb.) ve sosyal sigorta haklarından doğan sorumluluklarından, asıl işverende aynı derecede sorumlu tutularak çalışanın (sigortalının) ve SSK?nın hakları korunmuştur.

 

[OSMAN EROL]

Sayın Ergül

Sizin de belirttiğiniz gibi arsa sahibi ile kat karşılığı sözleşme yapan Anonim şirket bu işte işçi çalıştırmadığı için gerek SSK, gerek İş Kanunu, gerekse Sendikalar Kanunu yönünden işveren hüviyetini taşımamaktadır. Dolayısıyla burada asıl işveren taşeron dediğiniz kişi olmaktadır. A.Ş. ile bu kişi arasında yapılan sözleşme istisna akdi sözleşmesidir. İstisna akdi Borçlar Kanunun 355. maddesinde şöyle tanımlanmıştır.

“ Madde 355 - İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf müteahhit, diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder. “

Bu durumda, A.Ş. tin SSK ve İş Kanunu yönünden hiçbir sorumluluğu yoktur, ortada görünmemektedir. Bütün sorumluluk, bütün bildirimler, ilişkisizlik belgesi alınması işi yapan, işçi çalıştıran firmaya aittir.

Fatura konusuna gelince bu tamamen işi yapacak firma ile yapılan sözleşme hükümlerine göre olacaktır. Örneğin inşaatın metrekare maliyeti üzerine konacak belli miktarda kar marjı ile tespit edilecek bir değer üzerinden fatura kesilebilir. Veya belirli nitelikleri taşımak kaydı ile daire başına bir değer biçilebilir. Malzeme ayrı, işçilik ayrı gibi bir uygulamanın pratik olduğunu zannetmiyorum.
------------------------------------
Selamlar
Osman Erol