Ynt: Kıdem tazminatı, belirli süreli iş sözleşmesi ve askerlik
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.
AYRICA AYNI KONU 3 DEĞİŞİK AVIKAT GÖRÜŞÜNÜ DE BİLGİNİZE SUNARIM.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinde ''Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve KIDEM TAZMİNATI ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.? açıklamasına yer verilmiştir.
Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, İHBAR VE KIDEM TAZMİNATINA ilişkin giderler asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde yer almaktadır.
İstekliler tarafından teklif verilirken bu giderler için bir bedel öngörülmeyip, asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde kabul edilerek teklif verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla kıdem tazminatı da teklife dahil edileceğinden şirket de alt işveren olmadığından dolayı sorumluluk şirkete aittir düşüncesindeyim.
DİĞER GÖRÜŞ.....
Müteselsil sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için işveren-alt işveren ilişkisi ve bunun için de bazı koşulların mevcut olması gerekir.Bu koşullardan; hizmette ihaleye çıkan kurumun işçisinin çalıştırılması koşulu genelde gerçekleşmemektedir.Bu koşulun eksikliği nedeni İhale ile hizmet veya mal arzında bulunan kurumlar alt işveren değil ihale makamı niteliği taşırlar.Nitekim müteselsil sorumluluğun bertaraf edilmesi hususunda bir yargıtay kararında (9HD.18/03/1998)asıl işverenle ALT İŞVERENin bu müteselsil sorumluluğu kendi aralrında anlaşma yapmak suretiyle bertaraf edemeyeceğinden bahsedilmiştir.Bu durumun ihale makamı açısından bağlayıcı olduğunu düşünmemekteyim.
AYNI DURUMDAKİ BİR HASTANEYE VERİLEN HİZMETE İLİŞKİN.
Hastanenin asıl işi bölmediği, kendisi de işçi çalıştırmadığı, , asıl işveren konumunda olmadığı, ihale makamı olduğu, idari şartnamede, işçilerin işe alınması ve çıkarılmasında yetkili makamın her ne kadar şartnamelerinde idare olsada İş kanunu 2ye göre Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde hükümler konulamaz??düzenlemesinin bulunması,bu şekilde bir düzenlemenin idareye ya da KİK e itiraz edilmeyerek uygulanır hale gelmesinin hastanenin asıl işveren olması için tek başına yeterli olmadığı, sebeplerinden dolayı temizlik işini vermede hastanenin ihale makamı olduğunu düşünmekteyim.Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, İHBAR VE KIDEM TAZMİNATINA ilişkin giderler asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde yer almaktadır.
İstekliler tarafından teklif verilirken bu giderler için bir bedel öngörülmeyip, asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde kabul edilerek teklif verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla kıdem tazminatı da teklife dahil edileceğinden sorumluluk temizlik firmasına ait olup hastaneye husumet yöneltilemeyeceği kanaatindeyim.
BU İSE AKSİ YÖNDE BİR GÖRÜŞ
Taşeronlar değiştiği halde hastane değişmemektedir. İşin ihale ile yapılması ihaleye verenin asıl işveren olmasına engel değildir. Kıdem tazminatının teklife dahil edilmesi konumuzla ilgili olmayıp, asıl işvereni sorumluluktan kurtarmaz.
Asıl işveren sorumlu tutulmazsa işçilerin hakları tehlikeye girer. "Taşeron" dediğiniz bir yazıhane ve bir telefondan ibarettir. Taşeron her an depar halinde durmakta ve sorumluluklarından kaçmaya hazırdır. Ama hastane kaçamaz.
Bu nedenlerle görüşünüze katılmıyorum.
Saygılarımla
Görüldüğü gibi mesele iş hukuku ve hatta yargıtayın almış olduğu bir çok karardaki çelişkilerle, İş yerinin DEVRİ, İŞin sona ermesi vb gibi bir çok kavramları bir birine bağlayan,
Hatta hukuk forumlarında yine görülmektedir ki bkz aşağıdaki yorum.
Sayın Engin aslında haklısınız ne zaman bir işyeri devri vardır bunun tespiti çok zor. Bu durum Avrupa Birliği Adalet Divanında da tartışılmış ve temizlik, bahçe bakımı gibi işlerde nitelik ve nicelik bakımından yeterli sayıda işçinin devride işyeri devri niteliğinde olabileceğine karar verilmiştir (shmitd ve süzen kararları). Yargıtay da sanırım bu kararlardan etkilenmiş. Ancak Yargıtay işyerinin niteliğine pek bakmıyor alt işverenlerin değişmesi buna rağmen işçilerin aynı kalmasını muvaza olarak kabul etmezse, işyeri devrine ilişkin hükümleri uyguluyor.
avrupadaki mahkemelerin aldığı kararlar bile meselenin içerisine girmiş durumda. Konu hakkında alehte bir çok karar aldırabilmiş ihale ve alt işveren de mevcut.
Şimdi bütün bu yazdıklarımı şu ölçekte de değerlendiriniz.
Yukarıdaki mesajlarıma bakarsanız. Huzur evine gidilip gidilmeyeceği konusunu tam bilmediğimi.... (ki yargıtay bile emin değil)
Bu tür davaların çok karışık ve uzun süreler sürdüğünü.....
3 değişik yerde de acilen bir iş hukuku avukatına danışması gerektiğini beyan etmişim.
Şimdi sayın meslek mensubu siz bana ne hakla koltuğun arkasına dayanarak yorum yapıyor diyerek. Sadece bir kanun maddesinin bir fıkrasını kopyalayarak yetiniyorsunuz bu konuyu açıklarsanız sevinirim.